IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento per reclamo
iscritto al n. 129/1996 r.g. reclami, vertente tra Gaetano Arena,
reclamante e l'azienda ospedaliera Garibaldi - S. Luigi - S. Curro' -
Ascoli Tomaselli, reclamata.
Ritenuto in fatto
Nell'ottobre del 1995 l'Azienda reclamata bandiva un concorso per
la selezione di infermieri professionali da impiegarsi, nell'ambito
di un rapporto convenzionato, per l'espletamento del servizio di
interruzione volontaria della gravidanza di cui alla legge n.
194/1978.
Gaetano Arena, partecipando alla selezione, si collocava utilmente
in graduatoria, sicche' in data 3 giugno 1996 stipulava la relativa
convenzione.
La necessita' di ricorrere a personale sanitario convenzionato per
l'effettuazione del servizio dell'I.V.G. nasceva dalla circostanza
che i dipendenti dell'ospedale avevano da sempre sollevato obiezione
di coscienza ex art. 9 legge n. 194/1978, tanto che il servizio
stesso era stato assicurato, sin dalla sua istituzione, unicamente da
personale esterno convenzionato.
Gia' dall'anno 1979 erano state all'uopo stipulate convenzioni per
la durata di un anno, rinnovate alla scadenza per un eguale periodo,
fatta eccezione per il rapporto dedotto la cui durata e' stata
dall'azienda limitata a soli tre mesi, nel presupposto di esser
tenuta all'osservanza del disposto dell'art. 3 legge n. 537/1993 che
al comma 23 vieta le assunzioni di personale a tempo determinato e la
stipula di rapporti di lavoro autonomo "per prestazioni superiori a
tre mesi".
Il ricorrente, che aveva appreso della ridotta durata del rapporto
solo all'atto della stipula della convenzione, stante il difetto di
qualsiasi indicazione al riguardo nell'avviso pubblico di selezione,
adiva in via di urgenza il pretore di Catania, in funzione di giudice
del lavoro, affermando l'illegittimita' del termine apposto alla
convenzione, per non essere applicabile in ispecie il limite
temporale introdotto dal cit. art. 3 legge n. 537/1993; chiedeva in
conseguenza che, previa disapplicazione della deliberazione n.
591/1995 illegittimamente adottata dall'Azienda in violazione delle
leggi n. 194/1978 e n. 597/1993, nonche' dell'art. 97 della
Costituzione, si ordinasse all'Azienda medesima di mantenere il
rapporto di convenzione in questione, oltre l'incongruo termine
finale fissato di 3 mesi.
L'Azienda si costituiva ritualmente in giudizio, eccependo la
nullita' del ricorso, il difetto di giurisdizione dell'autorita'
ordinaria e l'infondatezza del merito.
Con ordinanza del 1 ottobre 1996 il pretore rigettava il ricorso e
compensava le spese tra le parti.
Avverso tale ordinanza Gaetano Arena ha proposto reclamo ex art.
669-terdecies c.p.c., chiedendo, in principalita', accogliersi le
domande azionate in via d'urgenza ed, in subordine, sollevarsi
"questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 3, comma 23,
della legge 24 dicembre 1993, n. 537, in relazione agli artt. 97,
comma primo, e 32, comma primo, della Costituzione, qualora fosse
interpretato nel senso del divieto assoluto di stabilire rapporto di
lavoro autonomo per periodi superiori a tre mesi anche quando essi
siano previsti da leggi speciali o siano diretti all'esecuzione di
prestazioni per fini pubblici dovuti a tempo indeterminato".
Ricostituitosi il contraddittorio, l'Azienda reclamata ha
contestato il fondamento del reclamo, chiedendone il rigetto; ha
altresi' insistito nelle eccezioni di nullita' del ricorso e di
difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Considerato in diritto
Va anzitutto rigettata, conformemente alla decisione pretorile, la
sollevata eccezione di difetto di giurisdizione, atteso che, per
consolidata giurisprudenza della suprema Corte, il rapporto
convenzionato con personale sanitario esterno, cosi' com'e' quello
dedotto, esula dall'ambito del rapporto di pubblico impiego,
difettando il requisito della subordinazione, e si configura come
rapporto di prestazione d'opera professionale, sia pure con i
connotati della c.d. parasubordinazione di cui all'art. 409 n. 3
c.p.c.; ne consegue che le controversie relative a tale rapporto, da
cui scaturiscono posizioni di diritto soggettivo, appartengono per
cio' stesso alla giurisdizione del giudice ordinario la quale non
rimane esclusa, in favore di quella di legittimita' del giudice
amministrativo, neppure nel caso di controversia attinente alla fase
anteriore all'instaurazione dell'indicato rapporto convenzionale, non
configurandosi come esercizio di un potere autorizzativo
discrezionale gli atti deliberativi posti in essere in tale fase
l'Azienda, che pertanto possono essere disapplicati dal giudice
ordinario, nel rispetto dei noti limiti interni legislativamente
posti a tale giurisdizione. (cfr. Cass. n. 2725 del 14 marzo 1991;
Cass. sez. un. n. 3052 del 15 marzo 1993).
Parimenti infondata va ritenuta l'eccezione di nullita' del
ricorso, atteso che e' agevole desumere con sufficiente certezza dal
tenore complessivo dell'atto, l'oggetto del giudizio di merito,
specificato nell'accertamento dell'illegittimita' del termine breve
di tre mesi apposto alla convenzione, con conseguente richiesta di
riconoscimento del diritto azionato alla continuazione del rapporto
dedotto oltre il termine medesimo.
Per quanto concerne il merito della controversia, ed in particolare
la sussistenza in concreto del fumus boni juris, ritiene il collegio
che corretta interpretazione (pure fondata sulla chiara lettera)
della norma di cui all'art. 3 legge n. 537/1993 esclude l'assunto che
l'Azienda abbia operato illegittimamente allorche' decideva con la
delibera n. 591/1995, di cui si e' chiesta la disapplicazione, di
stipulare future convenzioni di durata limitata a tre mesi.
Il comma n. 23 del citato art. 3 legge n. 537/1993 invero, nel
chiaro intento di perseguire un risparmio ed una razionalizzazione
della spesa pubblica, impone alle pubbliche amministrazione il
divieto generale "di assumere personale a tempo determinato e di
stabilire rapporti di lavoro autonomo per prestazioni superiori a tre
mesi", fatta eccezione per i casi tassativamente indicati al
successivo comma n. 24, tra cui palesemente non rientra l'ipotesi del
personale sanitario convenzionato con le aziende ospedaliere per
l'espletamento del servizio di interruzione volontario di gravidanza.
Ne' sembra possa ritenersi, contrariamente a quanto sostenuto dalla
ricorrente, speciale la legge n. 194/1978 istitutiva del servizio
stesso (che nel prevedere l'istituto dell'obiezione di coscienza, ha
stabilito che il servizio di I.V.G. va garantito "sempre" ed "in ogni
caso", in tal modo autorizzando l'impiego di personale sanitario
esterno convenzionato, senza peraltro fissare limiti di tempo da
rispettarsi nella stipula di tali convenzioni), nel senso che questa
esclusa l'applicazione in concreto della posteriore e prevalente
norma di cui all'art. 3 cit. della legge n. 537/1993. E comunque
l'eventuale specialita' e' irrilevante ai fini che qui interessano,
non stabilendo tale legge alcun termine per la durata delle
convenzioni.
Ma se si impone, per quanto detto, siffatta interpretazione
rigorosa della normativa in questione, pare in conseguenza essere non
manifestamente infondata la sollevata questione di illegittimita'
costituzionale dell'art. 3 commi 23 e 24 cit. legge n. 597/1993, per
contrasto con l'art. 97 e 32 della Costituzione, nella parte in cui
comanda alle aziende ospedaliere il rispetto del termine finale di
tre mesi, pure per la stipula di convenzioni con personale sanitario
da impiegarsi per l'espletamento del servizio di interruzione
volontaria della gravidanza, che per sua stessa essenza si pone come
servizio non occasionale, ne' transitorio, e richiede modalita' di
esecuzione tali da escludere la possibilita' stessa dell'utilizzo di
sanitari esterni trimestrali.
La legge istitutiva n. 193/1978, invero, con l'imporre alle
strutture sanitarie di garantire il servizio di I.V.G. "sempre" ed
"in ogni caso", conferma trattarsi di servizio istituzionale da
assicurare comunque alla collettivita' senza soluzione di
continuita', oltre che con ben precise modalita' compiutamente ivi
descritte.
In particolare l'Azienda deve assicurare i necessari accertamenti
sulla donna in stato di gravidanza, partecipando all'esecuzione
immediata dell'intervento ove sussista l'urgenza, ovvero, in mancanza
di urgenza, non appena trascorsi 7 giorni.
Il ricorrente e' inoltre tenuta a praticare in equipe senza indugio
l'intervento nei casi previsti dagli artt. 6 e 7 della citata legge
n. 194/1978.
E' altresi' corresponsabile alla cura ed all'assistenza diretta
nell'eventuale degenza della paziente ed e' personalmente tenuto "a
fornire alla donna le informazioni e le indicazioni sulla regolazione
delle nascite nonche' a renderla partecipe dei procedimenti abortivi"
mentre in presenza di processi patologici "deve fornire alla donna i
ragguagli necessari alla prevenzione di tale processi". (art. 14).
Trattasi, a tutta evidenza, di compiti complessi ed interconnessi
che non si esauriscono in un solo atto medico o in un solo intervento
operatorio, ma implicano un'attivita' articolata costante e
continuativa, certamente non riducibile a tre mesi.
Com'e' noto, per disposto dell'art. 97 della Costituzione le p.a.
sono tenute a perseguire, secondo criteri di razionalita' ed
efficienza, la cura delle finalita' pubbliche loro affidate.
Siffatto obiettivo isulta palesemente non raggiungibile in concreto
qualora il servizio di I.V.G., contrariamente a come e' avvenuto in
passato, fosse affidato a personale sanitario convenzionato operante
per non oltre tre mesi.
La brevissima durata della convenzione porterebbe alla reiterata
sostituzione del personale medico, ostetrico ed infermieristico, con
conseguente impossibilita' di costituzione di e'quipes affiatate ed
integrate necessarie per svolgere compiutamente l'attivita' di
informazione ed educazione delle donne interessate sui mezzi
indispensabili per conseguire libere scelte in ordine alla
procreazione responsabile.
Di cio' ben consapevole la stessa Azienda che con lettera prot.
7311 del 4 maggio 1995 ne rendeva edotto l'Assessorato regionale alla
sanita', sollevando essa stessa il dubbio dell'inapplicabilita' della
normativa in questione ai rapporti instaurati in forza della legge n.
194/1978, ed evidenziano che "la continua sostituzione del personale
addetto al servizio in questione, quale conseguenza della norma, e,
di conseguenza l'estrema transitorieta' dell'incarico ricevuto,
renderebbe impossibile l'acquisizione di esperienze adeguate, la
costituzione di un gruppo affiatato e soprattutto l'instaurarsi di un
qualunque interesse al miglioramento del servizio stesso.
Cio' appare ancora piu' grave - prosegue l'Azienda - ove si
consideri la particolarita' del servizio reso a mente della legge n.
194/1978, che non deve limitarsi soltanto all'esecuzione
dell'intervento di I.V.G., ma deve soprattutto instaurare un rapporto
di fiducia con le utenti in modo da potere discutere le eventuali
alternative allo stesso intervento di I.V.G., consigliare le
modalita' di contraccezione piu' idoneee e costituire in definitiva
un sicuro punto di riferimento non solo dal punto di vista
professionale, ma anche psicologico, vista la particolare situazione
emotiva nella quale si trovano la gran parte delle donne che si
rivolgono a questo tipo di servizio.
Si rappresentano altresi' - conclude l'Azienda - le difficolta' di
carattere amministrativo discendenti dalla bassissima percentuale
delle istanze che pervengono a seguito di avvisi pubblicati sui
quotidiani (a volte piu' di cinque), che non permettono un ricambio
continuo degli operatori, cosi' come necessiterebbe dalla
applicazione a tale settore della legge n. 537/1993 citata".
Il legislatore, in conclusione, fissando il limite finale
trimestrale per la stipula delle convenzioni, pone per quanto detto,
le strutture sanitarie in condizione di non potere fornire adeguato
ed efficiente servizio in condizione di non potere fornire adeguato
ed efficiente servizio di I.V.G., in violazione dei dettami dell'art.
97, comma primo, e 32, comma primo, della Costituzione, con
conseguente pregiudizio del diritto del ricorrente, da tempo
infermiere professionale incaricato di anno in anno, a proseguire nel
rapporto convenzionato dedotto oltre l'incongruo termine di tre mesi.
Ne' si puo' sostenere che l'applicazione della legge n. 537/1993 in
ispecie consente il perseguimento di fini di risparmio e di
razionalizzazione della spesa pubblica.
E' invero palese che non si ottiene nessuno di tali risultati
attraverso la stipula ogni anno di ben quattro consecutive
convenzioni trmestrali, in luogo dell'unica necessaria, con piu'
prestatori d'opera da impiegarsi per l'espletamento, senza soluzione
di continuita', di un servizio istituzionale; si determina anzi un
aggravio finanziario ed un ulteriore intralcio all'economicita' ed
alla speditezza dell'azione amministrativa, dipendente dalla spesa
connessa al continuo succedersi ogni 3 mesi di concorsi, bandi,
graduatorie e convenzioni.
Sembra pertanto non manifestamente infondata la sollevata questione
di illegittimita' costituzionale, oltre che rilevante ai fini del
decidere, atteso che sussiste nella fattispecie concreta pure il
requisito del periculum in mora, laddove si pensi alla conseguente
irreparabile perdita di professionalita' per la ricorrente durante il
tempo occorrente per aversi decisione nel merito, nonche' alla
perdita contesuale per la medesima dell'unica fonte di reddito,
necessario per il soddisfacimento degli elementari bisogni della
vita.